BEDEN GÜCÜ EKSİLEN KİŞİNİN KAZANÇLARINDA BİR AZALMA OLMASA BİLE

“GÜÇ KAYBI TAZMİNATI” İSTEYEBİLECEĞİNE İLİŞKİN KARARLAR

 

(1) Bugün uygulamada, kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle oluşan beden gücü kaybı nedeniyle, gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi, tazminatın gerekeceği kabul edilmekte ve bu, “güç (efor) kaybı tazminatı” diye adlandırılmaktadır.

Burada, beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek bir anlamda zararı, bu fazladan sarf edilen gücün oluşturduğu kabul edilmektedir.

Davacı, yaralanmasına neden olan trafik olayı sonunda çalışma gücünü %35 oranında kalıcı olarak kaybettiğini ileri sürerek maddi tazminat isteğinde de bulunmuştur. Mahkeme, davacının beden gücünde azalmaya rağmen, çalışma karşılığında gelirinde bir azalma olmadığını tartışarak bu yoldaki isteğin reddine karar vermiştir.

Yaralanmalar nedeniyle kişilerin beden bütünlüğünde kalıcı olarak gerçekleşen sakatlıkların beden gücü kaybına neden olduğu ve bunun sonucu kişinin mal varlığında eylemli olarak eksilme meydana gelmiş ise, bunun tazmin ettirileceği tartışmasızdır. Sorun, olayımızda olduğu gibi beden gücü kaybına rağmen kişinin gelirinde (mal varlığında) bir eksilme olmamış ise ortaya çıkmaktadır. Bugün uygulamada, kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle oluşan beden gücü kaybı nedeniyle, gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi, tazminatın gerekeceği kabul edilmekte ve bu, güç (efor) kaybı tazminatı diye adlandırılmaktadır. Bu kabul, ilk bakışta sorumluluk hukukunun, zarar kavramına ters düştüğü ileri sürülebilir. Ancak, burada beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç ( efor ) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek bir anlamda zararı, bu fazladan sarf edilen gücün oluşturduğu kabul edilmektedir.

Bu kabul tarzının ortaya çıkardığı sonuç, tazminat hukuku kavram ve kurallarına uygundur. Bilindiği gibi, hukuka aykırı olarak gerçekleşen zararın, zarar görenin kendi imkanlarıyla giderilmesi, sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Kişinin oluşan beden gücü kaybı sonucu meydana gelmesi kaçınılmaz zararı ( gelir azalması ), bizzat kendisinin "daha fazla bir güç" harcayarak gidermesi sorumluluktan kurtarma aracı olarak kullanılmamalıdır. Aksi görüş, zarar gören yerine, hukuka aykırı eylemle zarar veren kişinin korunmasını ortaya çıkarır ki, bu da hak ve adalet ölçülerine ters düşer.

O halde, mahkemenin sorumluluk hukukunda kökleşmiş uygulamayı gözönüne almaksızın ve zarar kavramının belirlenmesinde hataya düşerek vardığı sonuç usul ve yasaya aykırı olup, hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

4.HD. 19.04.1982, E. 1982/3059 - K. 1982/3938

 

(2) Meslek hastalığına uğrayan işçinin, aynı işe devam etmesi halinde, öteki işçilerden daha fazla çaba harcayacağı dikkate alınmalıdır.

Meslek hastalığına maruz kalan işçi aynı işte çalışmaya devam etse dahi meslek hastalığından dolayı gördüğü işin niteliği itibariyle diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. Mahkemece, daha fazla çaba harcanmadığı olanak içinde görülmekte ise bu husus bilirkişiye incelettirilerek, davacının diğer işçilere göre daha fazla çaba sarfettiği sonucuna varıldığı takdirde meslek hastalığına yakalanılan gün yerine, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihin esas alınması usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenlerle direnme kararının bozulması gerekir.

HGK.27.03.1974, E. 1971/9-620 - K. 1974/280

 

(3) Beden gücünün eksilmesi nedeniyle, davacının aynı işi yürütmesi için daha fazla çaba sarfedip etmeyeceğinin incelenmesi gerekir.

Davacının, davalı müesseseye ait maden ocaklarında çalışırken meslek hastalığına yakalanarak % 11 oranında işgücünün azaldığı konusunda uyuşmazlık yoktur. Davacı aynı işte çalışmış olsa dahi, maruz kaldığı meslek hastalığından dolayı gördüğü işin niteliği itibariyle eskisine ve aynı işi gören diğer işçilere göre daha çok çaba harcayacağı asıldır. Geleceğin olasılıklarından ilke olarak işçinin yararlandırılması gerekir. Bu durumda bilirkişi aracılığıyla işçinin çalışma gücünde meydana gelen azalmadan ötürü verilen işi yapmak için diğer işçilerden daha fazla bir çaba sarfetmek zorunda kalıp kalmayacağının tespiti, işçinin daha fazla çaba sarfettiği sonucuna varılması halinde meslek hastalığına yakalandığı tarihten itibaren meydana gelen gelir kaybına hükmetmek gerekir.

HGK. 03.05.1974, E.1972/9-165 - K.1974/480

 

(4) İş kazası sonucu bedensel zarara uğrayan ve sakat kalan işçi, kazadan önceki ücret ve sair haklarında bir azalma olmadan çalışmaya devam etse dahi, aynı işi yapmak için öncekine oranla daha fazla bir çaba ( efor ) sarfedeceğinden tazminat isteme hakkı vardır.

Davanın konusu işgöremezlik tazminatının işverenden alınması isteminden ibarettir. Bu tazminat türü esas itibariyle İş Kanunlarında düzenlenmemiş olup, uyuşmazlığın İş Hukukunun özellikleri de dikkate alınmak suretiyle Borçlar Kanununun 46. maddesi hükmünce çözümlenmesi gerekir. Borçlar Kanununun 46. maddesine göre, "cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmağa muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir".

Aslolan tabiatiyle arıza veya sakatlık değil, bu arıza veya sakatlığın tazminat alacaklısını zarara maruz bırakmasıdır.Zarar gerçekleştiği takdirde tazminata hükmedilecektir. Ancak İş Hukukunun bir özelliği olarak, işçi iş kazası sonucu olarak bedeni bir arıza veya sakatlığı müteakip iş yerinde kazadan önceki ücret ve sair haklarında bir azalma söz konusu olmadan çalışmaya devam etse dahi, işçi, aynı işi yapmak için öncekine oranla daha fazla bir çaba ( efor ) sarfedeceğinden tazminat isteyebilecektir.

Bu nedenlerle mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup direnme kararı bozulmalıdır.

HGK. 06.05.1983, E. 1983/9-237 - K. 1983/478

 

(5) Beden gücünün belli oranda yitirilmesi durumunda, fazla efor yüzünden tazminat gerekir.

Davalının, davacının parmağını ısırarak beden gücünden %6 düşüklük yapacak biçimde malûl bıraktığı adli tıp raporuyla sabittir. Davacı işine devam etse bile bundan sonra işini yapmak için bugüne kadar harcadığı beden gücünün %6’sını harcamak zorunluğunda kalacaktır. Bunun karşılığının sebep olandan alınması zorunludur. Yargıtay’ın bütün dairelerinin ve Hukuk Genel Kurulu’nun uygulaması da bu doğrultudadır. O halde mahkemenin bu azalma nedeniyle davacının sosyal sigortalardan giderim isteyip istemediğini, alıp almadığını saptaması; almışsa bu kalem zarardan beden gücünün azalması karşılığı alınan indirilerek kalanına hükmetmesi, şayet zarar sigortadan ödeme ile giderilmiş veya giderilecek idi ise ancak ozaman davayı reddetmesi gerekir. Yetersiz inceleme ile verilen karar bozulmalıdır.

4.HD.18.12.1974, E.1974/5619 - K.1974/17011

 

(6) Davacının eski görevinde kalsa dahi, bu görevini yaparken, beden gücü kaybı oranında daha fazla bir güç harcayarak eski işini yürütmek durumunda kalacağından, tazimnat isteme hakkı vardır.

Hiç kusursuz olan davacının tam kusurlu olan davalıların haksız ve tedbirsiz eylemleri sonunda beden gücünün belli bir bölümünü kaybederek zarara uğradığı sabittir. Bu durumda davacı eski görevinde kalsa dahi bu görevini yaparken olaydan önce sarfettiği beden gücüne göre kaybı oranında daha fazla bir güç harcayarak iski işini yapabilecek idi. Açıklanan bu esas dahi yalnız başına davacının tazminat istemesini haklı kılar.

4.HD.30.05.1974, E.1974/4736 - K.1974/2900

 

(7) İşçi yitirilen beden gücü oranında fazla bir efor sarfedip gücünü zorlayarak işini fazla çaba ile görebileceğinden bu yolda beliren zararını dahi isteyebilir.

Sürekli işgöremezlik durumuna giren işçinin, işgücü kaybı oranında işverenden tazminat isteme hakkı vardır. Sosyal Sigortalar Kanunu uyarınca %10 oranını aşan işgücü kaybı nedeniyle işçiye gelir bağlanması,tazminat isteme hakkını ortadan kaldırmaz. Ancak bağlanacak gelirin peşin sermaye değeri hesaplanacak tazminattan indirilmesi sonucunu verir. Bundan başka, işçinin, işyeri tehlikesi sonucu beden ve ruh bütünlüğünün bozulmasına rağmen, eskisi gibi işine devam etmesi ve gelir sağlaması da mümkündür. Ancak işçi bu durumda, kaybettiği beden gücü oranında fazla bir güç (efor) sarfedip gücünü zorlayarak işini fazla çaba ile görebileceğinden, bu yolda beliren zararını dahi isteyebilir.

10.HD.04.02.1977, E.1977/5614 - K.1977/730

 

(8) Davacının malûliyet oranına göre, fazla çabasını isteme hakkı vardır.

Davacının iş kazasından sonra da işyerinde çalıştığı ve emsaline göre aynı iş parası aldığı uyuşmazlık konusu değildir. Bu durumda, davacının hüküm tarihine kadar maluliyet oranına göre sarfına mecbur olduğu fazla çabasını istemeye hakkı vardır. Bunun hesabının da, anılan süre içinde kendisine ödenen belli iş parasına göre yapılması gerekir.

9.HD.09.12.1971, E.1971/19946 - K.1971/24125

 

(9) Davacının normal yaşama süresince ev işlerini ve hizmetlerini yürütürken, beden gücündeki eksilme nedeniyle sarfedeceği fazla efor karşılığı hesap ettirilip, bulunacak maddi tazminatın ödetilmesine karar verilmesi gerekir.

Dava dilekçesinde, trafik olayı sonucu sol gözünün 8/10 görme gücünü yitiren davacının bu yüzden gelir kaybı olarak uğradığı zarar karşılığının ödetilmesi istenilmiştir. Böylece sol gözdeki görmemenin genel beden gücünde doğuracağı eksilme nedeniyle davacının bir zarara uğradığı iddiasına yer verilmiş demektir. Evlenen ve evine çekilen davacının ev işleri ve hizmetlerini yürütürken bu beden gücündeki eksilme nedeniyle fazla efor sarfetmesi karşılığı olarak maddi tazminatın ödetilmesine hak kazandığı kabul edilebilir ki, yerel mahkemece dayanılan bilirkişi raporunda, 26 yaşından 60 yaşına değin "gelir kaybına" uğradığından hareketle maddi tazminatın belirlenmesi, davacının evlenip evine çekilmesi gerçeği ile bağdaşmamıştır.

Öyleyse mahkemece yapılacak iş, sol gözdeki görmemenin genel beden gücünde yaratacağı eksilmeyi usulüne göre saptamak ve davacının normal yaşama süresinde ev işlerini ve hizmetlerini yürütürken bu beden gücündeki eksilme nedeniyle sarfedeceği fazla efor karşılığını hesap ettirip peşin sermaye değerine indirilmesi yoluyla bulunacak maddi tazminatın ödetilmesine karar vermekten ibarettir. Böyle bir durumu yansıtmayan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi yerinde olmadığından, davalılar vekilinin temyiz itirazları yalnızca bu yönden kabul edilmeli ve hüküm davalılar yararına bozulmalıdır.

15.HD. 20.10.1975, E. 1975/3787 - K. 1975/4103

 

(10) İşgöremezlik tazminatı, aynı işi yapan diğer insanlara nazaran, yaralanan şahsın daha fazla sarfedeceği efor karşılığı olduğundan, davacının halen çalışması karşılığı aldığı maaşın, iş göremezlik tazminatından indirilmemesi gerekir.

Davacı vekili, müvekkilinin, davalıların malik, sürücü ve sigortacısı olduğu araçta yolcu olarak bulunduğu sırada meydana gelen trafik kazasında yaralandığını, iki kez ameliyat olan davacının iş gücü kaybına uğradığını ileri sürerek, ıslah edilen asıl dava ve birleşen dava ile birlikte toplam maddi tazminat ile manevi tazminatın olay tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalıların "hatır taşıması" savunmasına karşı davacının savunmayı genişletmeye muvafakat etmediği, ayrıca bu savunmanın hayatın olağan akışına uygun düşmediği, yolcu taşıma sözleşmesinden kaynaklanan işbu davanın TTK.nun 765/5. maddesi yollamasıyla BK.nun 125. maddesinde yazılı 10 yıllık zamanaşımına tabi olup, davanın süresinde açıldığı, olay sırasında davacının yaşına göre %61 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği gerekçesiyle, maddi ve manevi tazminatın olay tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve işgöremezlik tazminatının, aynı işi yapan diğer insanlara nazaran, yaralanan şahsın daha fazla sarfedeceği efor karşılığı olmasına ve davacının halen çalışması karşılığı aldığı maaşın, iş göremezlik tazminatından indirilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığının anlaşılmış olmasına göre, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

11.HD. 11.11.2003 E. 2003/9385 K. 2003/10749

 

(11) Meslek hastalığı sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi sair işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır.

Davacı, meslek hastalığı sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. İşçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içerisinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. Meslek hastalığı sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi sair işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da sair işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti sebebiyle zarara uğramadığının kabulü isabetsiz olur. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu sebeplerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir.

Mahkemenin yukarda açıklanan esaslara göre düzenlenmeyen bilirkişi hesap raporunu hüküm dayanak alması usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

21.HD. 01.12.2003, E.2003/9447 - K.2003/9700

 

(12) Meslek hastalığı sonucu malul kalan işçinin, aynı işinde çalışmaya devam etse dahi, diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. Bu nedenlerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir.

Dava, iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanmasının üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. Meslek hastalığı sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği kazançların diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığının kabulü isabetsiz olur. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

21.HD. 21.03.2005 E. 2005/117 K. 2005/2621

21.HD. 09.02.2006, E. 2005/11283 - K. 2006/969

 

(10) İş kazası sonucu malul kalan işçi, pasif dönemde hiç çalışmasa da günlük yaşamını sürdürürken diğer işçilerden daha fazla fiziksel çaba harcayacaktır. Bu nedenle, pasif dönemin de zarar hesabına katılması gerekir.

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Dava zararlandırıcı sigorta olayı sonucu % 12.1 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının 2/3 oranında çalışma gücünü kaybetmediğinden pasif devre zararının oluşmadığı kabul edilerek, hesap bilirkişinin raporunda hesaplanan zarardan pasif devre zararı dışlanmak suretiyle davacının maddi zararı belirlenerek maddi tazminata yönelik istemin kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiş ise de varılan bu sonuç hatalı olmuştur.

Sigortalının meslekte kazanma güç kayıp oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik ve kusur oranlan, Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Diğer taraftan tazminat miktarı; işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak, aktif ve pasif dönemde, elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu da uygulama ile bilinmektedir. Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alma olasılığı veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanmasının imkan dahilinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir.

Bilinmelidir ki, işçi yaşlılık aylığı alsa da ülkemiz koşullarına göre alacağı aylık yetmeyeceğinden pasif dönemde çalışacaktır. Pasif dönemde hiç çalışmasa da günlük yaşamsal faaliyetinde dahi diğer işçilerden daha fazla fiziksel çaba harcayacaktır. Sigortalının 60 yaşından sonra yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığının kabulü isabetsizdir. Bu nedenlerle pasif döneminin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekirken, pasif dönem zararı dışlanmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

21.HD.05.04.2007, E. 2006/17139 - K. 2007/5679

(11) Davacı beden gücü kaybı nedeniyle pasif dönemde de daha fazla efor sarf ederek yaşamını sürdürecektir. Bu nedenle, pasif dönemin de hesaplamada gözetilmesi gerekir.

Mahkemece, işçinin yaşı ve meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunduğu, bu nedenle zarar hesabına pasif dönemde elde edeceği kazançların dahil edilmediği gerekçesine dayalı hesap bilirkişi raporunu esas alarak yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır. Gerçekten, davacı beden gücü kaybı nedeniyle pasif dönemde de daha fazla efor sarf ederek yaşamını sürdürecektir. Bu nedenle, pasif dönemin de hesaplamada gözetilmesi gerekir.

21.HD.07.07.2004, E.2004/ 6281 - K.2004/ 6772

 

(12) İş kazası sonucu malul kalan işçinin, meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda dahi, pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir.

Dava iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacı işçinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır.Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde,işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da pasif dönemin zarar hesabına dahil edilmesi gerekir.

İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.

Mahkemenin davacının zarar hesabında pasif döneminde hesaba dahil edileceğine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda pasif dönem zararının Sosyal Sigortalar Kurumunca sigortalılara bağlanacak azami yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle hesaplama yapıldığı görülmektedir. Hal böyle olunca hesap raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.

Yapılacak iş; sürekli iş göremezlik zararı ve aktüerya hesabı konusunda uzman bir bilirkişi seçmek, bilirkişinin seçimine ilişkin ara kararında seçilen bilirkişinin kimliğini, eğitim ve uzmanlık durumu ile diğer gerekli niteliklerini açıkça belirtmek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak yukarda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılarak sonucuna göre karar vermektir.

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına oybirliğiyle karar verildi.

21.HD. 03.05.2007 E.2007/2485 K.2007/7459

 

(13) İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez.

Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak hesap yapılması gerekir.

Dava, iş kazası sonucu beden ve işgücü kaybına uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bu tür davalarda, tazminat miktarı işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük brüt geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak %10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir.

Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır.

Somut olayda Mahkemenin davacının zarar hesabında pasif dönemi de hesaba dahil edeceğine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda pasif dönem zararının Sosyal Sigortalar Kurumunca sigortalılara bağlanacak yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle hesaplanma yapıldığı görülmektedir.

Hal böyle olunca pasif döneme ilişkin yapılan hesapta asgari ücret esas alınarak hesap yapılmadığı için hesap raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.

Diğer yandan olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına, davacının duyduğu elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, 26.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine ve hak ve nesafet kurallarına göre, davacı yararına hükmedilen manevi tazminat miktarı azdır.

Yapılacak iş; hükmedilen manevi tazminat miktarının az olduğu kabul edilerek yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda davacının bu konudaki talebini yeniden değerlendirmek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak, pasif dönemde ücretin asgari ücret olduğu kabul edilerek ve açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılarak sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalının ve davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

21.HD. 23.06.2008, E.2008/3536 K.2008/9673